KG Berlin, Urteil v. 23.11.2009, 20 U 62/08

  • Zur Darlegungslast der Airline bei wetterbedingter Streichung des Vorflugs.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. Februar 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Spandau -3 C 9/07- wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

 

 

 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

 

 

 

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leistet.

 

 

 

Die Revision wird zugelassen.

 

 

 

Gründe

 

I.

 

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung von 1.157,62 EUR wegen der am 3.10.2005 erfolgten Buchung und Inanspruchnahme von Flügen Berlin-Amsterdam-Curacao-Amsterdam. Zudem macht sie den Ersatz anteiliger außergerichtlich entstandener Gebühren ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 76,91 EUR geltend.

 

Die Flüge des Beklagten von Berlin nach Amsterdam unter der Flugnummer KL 1824 wurden am 3.5.2005 etwa zwei Stunden vor dem Abflug abgesagt. Gleichzeitig wurden die Flugtickets vom 3.5.2005 eingezogen und gegen Tickets von der Air France für den 4.5.2005 mit folgenden Flugnummern ausgetauscht: Berlin-Amsterdam KL 1822 (Abflug 9.05 Uhr) und Amsterdam-Aruba KL 0733 (Abflug 14.25). Die Flüge am 3.5.2005 hatten die Flugnummern KL 1824 (Berlin-Amsterdam, Abflug 11.40 Uhr) und KL 0733 (Amsterdam-Aruba, Abflug 14.25 Uhr).

 

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Forderungsinhaberschaft des Beklagten zum Teil bestritten.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz, der dort gestellten Anträge und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

 

Das Amtsgericht Spandau hat durch am 29.2.2008 verkündetes Urteil das Versäumnisurteil vom 8.6.2007, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, aufrechterhalten. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

 

Bei dem Flug Berlin-Amsterdam am 4.5.2005 um 9.05 Uhr handelte es sich um einen regulären Flug, der bereits vor dem 3.5.2005 geplant war.

 

Der Beklagte hat eine Abtretungserklärung seiner Ehefrau vom 20.11.2008 hinsichtlich der Ansprüche auf Entschädigungszahlung aus dem Flug Berlin-Aruba vorgelegt.

 

Die Klägerin macht mit der rechtzeitigen Berufung geltend, das Amtsgericht Spandau sei zu Unrecht von Gegenansprüchen des Beklagten wegen einer Annullierung des Fluges Berlin-Amsterdam ausgegangen; es habe sich vielmehr um eine Verspätung gehandelt. Die Indizien erneute Abfertigung, neue Bordkarten, neue Flugnummer und die Verwendung eines anderen Luftfahrzeugs seien keine tauglichen Kriterien zur Abgrenzung von einer Verspätung, weil dies nach den jeweiligen Konzepten der Fluggesellschaften unterschiedlich gehandhabt werde.

 

Zudem hätten außergewöhnliche Umstände im Sinne höherer Gewalt vorgelegen, die Ansprüche des Beklagten entfallen ließen. Das Amtsgericht habe rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass das ursprünglich vorgesehene Luftfahrzeug in Amsterdam wegen widriger Witterungsverhältnisse - dichten Nebels - und Entscheidungen des Flugverkehrsmanagements (Flugsicherung) nicht habe starten können. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufungsbegründung (Bd. II Bl. 16 bis 19) wird verwiesen. Erst gegen 11.55 Uhr habe sich das Wetter gebessert. Das Flugzeug hätte daher bei seinem Rückflug nach Amsterdam auch nur verspätet landen können, so dass der Kläger seinen Anschlussflug verpasst hätte. Ein kurzfristiger Ersatzflug hätte die Anforderungen an die zu ergreifenden Maßnahmen bei weitem übersteigert.

 

Auch eine Entschädigungsmöglichkeit nach Artikel 19 MÜ bestehe nicht, weil sie sich gemäß Art. 19 Satz 2 MÜ exkulpieren könne. Es genüge dabei, dass sie schnellstmöglich für eine Flugbereitschaft der Maschine sorge. Da in Berlin nicht der Heimatflughafen der Klägerin sei, könne sie lediglich die deutschen Flughäfen im Pendelverkehr anfliegen, dort aber nicht eine Ersatzmaschine vorhalten. Dies sei sowohl organisatorisch als auch ökonomisch ausgeschlossen. Der Kreis der erforderlichen Maßnahmen zur Schadensverhütung sei einheitlich nach dem MÜ zu beurteilen. Danach würden als zumutbare Maßnahmen solche angesehen, die nach den konkreten Umständen ein sorgfältig gewissenhaft und vernünftig handelnder Unternehmer oder seine Besatzung unter Hintanstellung allein kaufmännischer Überlegungen getroffen haben würde. Der Beklagte hätte spätestens um 13.05 Uhr in Amsterdam sein müssen, um seinen Anschlussflug um 14.25 Uhr nach Aruba erreichen zu können. Dies sicherzustellen, wäre ihr nicht möglich gewesen. Es genüge für den Entlastungsbeweis, dass es auf Grund der äußerst schlechten Witterungsverhältnisse - wie hier - zu einer großen Anzahl wartender Maschinen, Flugverspätungen sowie Flugausfällen, einem sogenannten „back log“, gekommen sei.

 

Der Entschädigungsbetrag beliefe sich auch nur auf allenfalls 250,00 EUR, weil lediglich die Flugentfernung Berlin-Amsterdam einschlägig sei.

 

Wegen der Alternativbeförderung sei die gesetzlich in Artikel 7 Abs.2 VO (EG) 261/2004 angeordnete Minderung der Ausgleichspauschale um 50 % zu berücksichtigen.

 

Im Übrigen sei hinsichtlich der Ansprüche des Beklagten die Klageausschlussfrist des Montrealer Übereinkommens (MÜ) abgelaufen, die nur durch Klageerhebung gewahrt werden könne.

 

Auch Schadensersatzansprüche nach nationalem Recht bestünden nicht, da sie die Annullierung des Fluges nicht zu vertreten habe.

 

Die Klägerin beantragt,

 

unter Abänderung des am 29.2.2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Spandau, Az. 3 C 9/07, das Versäumnisurteil aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.157,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.11.2005 sowie anteilige vorgerichtliche Kosten in Höhe von 76,91 EUR zu zahlen.

 

Der Beklagte beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Er hält das amtsgerichtliche Urteil für zutreffend.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

 

 

 

II.

 

Die Berufung ist zwar frist- und formgerecht (§§ 511 ff. ZPO) bei dem nach § 119 Abs.1 Nr.1 b GVG zuständigen Kammergericht eingelegt worden, jedoch unbegründet.

 

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus dem Beförderungsvertrag über die Flugbuchung vom 3.10.2005 gegen den Beklagten nicht zu, weil der Zahlungsanspruch durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen ist.

 

Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass dem Beklagten ein Entschädigungsanspruch nach Art. 5 Abs. 1 c) i. V. m. Art. 7 der Verordnung Nr. 261/2004 zusteht. Danach wird bei einer Annullierung eines Fluges den betroffenen Fluggästen vom ausführenden Luftfahrtunternehmen ein Anspruch auf Ausgleichsleistungen gemäß Art. 7 eingeräumt, wobei die Fluggäste Ausgleichszahlungen gestaffelt nach der Entfernung erhalten. Die Verordnung unterscheidet in ihren Art. 4 und 5 zwischen der individualisierbare Fluggäste treffenden Nichtbeförderung und der Annullierung; Letztere ist nach der gesetzlichen Definition in Art. 2 b) der VO (EG) Nr. 261/2004 die Nichtdurchführung eines geplanten Fluges, für den mindestens ein Platz reserviert war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 14.10.2008 – X ZR 15/08-, NJW 2009, 358) ist die Annullierung nach dieser Differenzierung

 

„die vollständige Aufgabe der Absicht, den Flug in der vorgesehenen Form durchzuführen; insoweit erhält sie daher auch ein subjektives Element, für dessen Feststellung es nach Sinn und Zweck der Regelung allerdings nicht auf die tatsächliche subjektive Absicht der für das Luftfahrtunternehmen handelnden Personen ankommen kann. Ihrem insbesondere in Erwägungsgrund 12 zum Ausdruck gekommenen Anliegen, den mit der Annullierung verbundenen Ärgernissen und Unannehmlichkeiten für die Fluggäste entgegenzuwirken, kann die Verordnung nur gerecht werden, wenn insoweit auf die aus den erkennbaren äußeren Umständen ersichtliche Absicht des Unternehmens bzw. seiner Entscheidungsträger abgestellt wird.“

 

Danach ist hier von einer Annullierung des Fluges Berlin-Amsterdam KL 1824 am 3.5.2005 auszugehen, denn unstreitig wurden die ursprünglichen Flugtickets zwei Stunden vor dem geplanten Abflug eingezogen und gegen Flugtickets für den 4.5.2005 mit einem Flug Berlin-Amsterdam KL 1822 ausgetauscht. Bei dem letztgenannten Flug handelte es sich unstreitig um einen regulären, bereits vor dem 3.5.2005 geplanten Flug der Klägerin und nicht um einen Ersatzflug für den KL 1824. Letztendlich trat die Absicht der Klägerin, den Flug KL 1824 nicht mehr stattfinden zu lassen in ihrem Schreiben an Frau F. vom 30.5.2005 zu Tage, in dem ausgeführt wurde: „Ihr Flug KL 1824 am 3. Mai 2005 wurde wegen der schlechten Wetterlage in Amsterdam abgesagt .“ Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt damit keine Verspätung, sondern eine Annullierung des Flugs KL 1824 vor. Letztendlich kann es aber auch dahinstehen, ob es sich um eine Verspätung oder Annullierung des Fluges handelte, weil nach der Entscheidung des EuGH vom 19.11.2009 - C-402/07, C-432/07 -, Fluggäste, die ihr Endziel frühestens drei Stunden nach der geplanten Ankunftszeit erreichen, ebenso wie Fluggäste annullierter Flüge von der Fluggesellschaft eine pauschale Ausgleichszahlung nach der Verordnung EG Nr. 261/2004 verlangen können.

 

Die Annullierung des Fluges Berlin- Amsterdam erfasst jedoch nicht den Weiterflug des Beklagten Amsterdam-Aruba am 3.5.2005, denn dieser wurde planmäßig durchgeführt. Nach einer Entscheidung des EuGH (4. Kammer, Urteil vom 10.7.2008 –C-173/07-, NJW 2008, 2697 Rn. 32 = RRa 2008, 237 –Emirates Airlines/Schenkel) ist der „Flug“ im Sinne der Verordnung nämlich nicht mit der Reise gleichzusetzen, die die Fluggäste unternehmen. Eine Reise kann sich aus mehreren Flügen zusammensetzen. Der Begriff Flug ist danach dahingehend auszulegen, dass es sich dabei im Wesentlichen um einen Luftbeförderungsvorgang handelt, der in gewisser Weise eine „Einheit“ dieser Beförderung darstellt, die von einem Luftfahrtunternehmen durchgeführt wird, dass die entsprechende Flugroute festlegt (EuGH, NJW 2008, 2697 Rn. 40). Dass der Fluggast eine einheitliche Buchung vornimmt, wirkt sich auf die Eigenständigkeit der (beiden) Flüge nicht aus (EuGH, NJW 2008, 2697 Rn. 51). Der Bundesgerichtshof hat aus dieser Entscheidung die Konsequenz gezogen, dass bei Buchung einer Flugreise von Frankfurt a. M. nach Phoenix (Arizona) über Washington D.C., der inneramerikanische Flug von Washington D.C. nach Phoenix nicht dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 unterfällt, weil der „Flug“ nicht auf einem Flughafen im Gebiet eines Mitgliedsstaates angetreten wurde (BGH, Urteil vom 28.5.2009 –Xa ZR 113/08-, NJW 2009, 2743). Schließlich hat der BGH entschieden, dass einem Fluggast, der einen Flug wegen eines verspäteten Zubringerflugs nicht erreicht, kein Anspruch auf eine Ausgleichsleistung nach Art. 4 Abs. 3, 7 der Verordnung zusteht und dies selbst dann, wenn beide Flüge gemeinsam gebucht worden sind und von demselben Luftverkehrsunternehmen durchgeführt werden (BGH, Urteil vom 30.4.2009 – Xa ZR 78/08-, NJW 2009, 2740). Zur Begründung hat der BGH Folgendes ausgeführt:

 

„Die Verordnung enthält kein umfassendes Regelwerk, das Ansprüche auf Ausgleichszahlungen, Erstattung von Entgelten und Betreuungsleistungen (Art. 7 bis 9) für sämtliche Fälle vorsähe, in denen der Fluggast nicht oder nicht zu dem geschuldeten Zeitpunkt befördert wird. Vielmehr werden durch die Verordnung nach Art. 1 Abs.1 unter den in ihr genannten Bedingungen Mindestrechte für Fluggäste in den drei der genannten Fällen der „Nichtbeförderung“ gegen ihren Willen, der Annullierung des Flugs und der Verspätung des Flugs festgelegt. Bei diesen Mindestrechten handelt es sich um gesetzliche Ansprüche, die nicht aus dem Beförderungsvertrag folgen, den der Fluggast etwa mit dem Luftverkehrsunternehmen abgeschlossen hat. Vielmehr richten sich die dem Fluggast eingeräumten Ansprüche gegen das ausführende Flugunternehmen; vertragliche Beziehungen zwischen diesem und dem Fluggast müssen nicht bestehen (Art. 2 lit.b VO), und sie spielen für die Frage, ob und mit welchem Inhalt dem Fluggast ein Anspruch nach der Verordnung zusteht, auch keine Rolle. Nicht zuletzt wegen dieses vom Vertragsrecht abweichenden Ansatzes ist auch, soweit die Verordnung nicht auf das Endziel des Fluggastes (Art. 2 lit. h) abstellt, jeder Flug gesondert zu betrachten.“

 

Die Auffassung des BGH wird auch durch die Argumentation des EuGH gestützt, der eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes darin sieht, dass Fluggäste eines Fluges, die ursprünglich von einem Flughafen in einem Drittstaat abgeflogen sind, nicht in den Genuss des mit der Verordnung Nr. 261/2004 gewährten Schutzes kommen, während Fluggäste, die ihre Reise mit demselben Flug antreten, in den Genuss dieses Schutzes kämen, da sie als Fluggäste angesehen würden, die auf einem Flughafen im Gebiet eines Mitgliedsstaates einen Flug antreten. Die Fluggäste ein und desselben Fluges, deren Schutz gegenüber dessen schädlichen Folgen identisch sein muss, würden demnach unterschiedlich behandelt (EuGH, NJW 2008, 2697 Rn. 38, 39). Da die Annullierung demnach nur den Flug Berlin-Amsterdam betrifft, richtet sich die Höhe des Ausgleichsanspruchs nach Art. 7 Abs. 1a) und beträgt je Flug 250,00 EUR. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Spandau ist gemäß Art. 7 Abs.1 Satz 2 der Verordnung dabei nicht auf das „Endziel“ als den Zielort des letzten Fluges bei direkten Anschlussflügen – hier Aruba- abzustellen, sondern auf den letzten Zielort, an dem der Fluggast infolge der Nichtbeförderung oder der Annullierung später als zur planmäßigen Ankunftszeit ankommt. Das ist Amsterdam, denn nur dort kamen der Beklagte und seine Ehefrau wegen der Annullierung später als geplant an, während die spätere Ankunft auf Aruba ihre Ursache in der Umbuchung des Fluges auf den 4.5.2005 hatte.

 

Die Klägerin kann sich bezüglich des Ausgleichsanspruch auch nicht auf Art. 5 Abs.3 der Verordnung berufen, wonach ein ausführendes Luftfahrtunternehmen nicht verpflichtet ist, Ausgleichszahlungen gemäß Art. 7 zu leisten, wenn es nachweisen kann, dass die Annullierung auf außergewöhnliche Umstände zurückgeht, die sich auch dann nicht hätten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen worden wären.

 

Zwar ist unklar, ob Anknüpfungspunkt für eine Entlastung des ausführenden Luftfahrtunternehmens allein der bei zumutbaren Maßnahmen nicht vermeidbare außergewöhnliche Umstand (Nebel oder Anordnungen der Flugsicherung) oder auch die Annullierung des Flugs ist (vgl. BGH, Vorlagebeschluss vom 14.10.2008 – X ZR 35/08-, RRa 2009, 91). Jedoch kommt es hier auf diese Frage nicht an, weil die Klägerin schon nicht zu den nicht vermeidbaren außergewöhnlichen Umständen substanziiert vorgetragen bzw. diese nicht bewiesen hat.

 

In den Erwägungsgründen zur Verordnung heißt es zu den außergewöhnlichen Umständen wie folgt:

 

„(14) Wie nach dem Übereinkommen von Montreal sollten die Verpflichtungen für ausführende Luftfahrtunternehmen in den Fällen beschränkt oder ausgeschlossen sein, in denen ein Vorkommnis auf außergewöhnliche Umstände zurückgeht, die sich auch dann nicht hätten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen worden wären. Solche Umstände können insbesondere bei politischer Instabilität, mit der Durchführung des betreffenden Flugs nicht zu vereinbarenden Wetterbedingungen, Sicherheitsrisiken, unerwarteten Flugsicherheitsmängeln und den Betrieb eines ausführenden Luftfahrtunternehmens beeinträchtigenden Streiks eintreten.

 

(15) Vom Vorliegen außergewöhnlicher Umstände sollte ausgegangen werden, wenn eine Entscheidung des Flugverkehrsmanagements zu einem einzelnen Flugzeug an einem bestimmten Tag zur Folge hat, dass es bei einem oder mehreren Flügen des betreffenden Flugzeugs zu einer großen Verspätung, einer Verspätung bis zum nächsten Tag oder zu einer Annullierung kommt, obgleich vom betreffenden Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen wurden, um die Verspätungen oder Annullierungen zu verhindern.“

 

Im Hinblick auf das Übereinkommen von Montreal hat der EuGH (4. Kammer, Urteil vom 22.12.2008 –C-549/07-, NJW 2009, 347) entschieden, dass sich die Auslegung von Art. 5 Abs.3 der Verordnung nicht orientiert an Art. 19 des Übereinkommens von Montreal, der den Luftfrachtführer von seiner Haftung für einen Verspätungsschaden befreit, „wenn er nachweist, dass er und seine Leute alle zumutbaren Maßnahmen zur Vermeidung des Schadens getroffen haben oder dass es ihm oder ihnen nicht möglich war, solche Maßnahmen zu ergreifen“. Die Begründung ist darin zu sehen, dass das Übereinkommen von Montreal den Begriff „außergewöhnliche Umstände“ nicht kennt und dessen Art. 19 und Art. 5 Abs.3 der Verordnung Nr. 261/2004 in einem jeweils anderen Kontext stehen. Denn die Art. 19 ff. des Übereinkommens von Montreal regeln die Voraussetzungen, unter denen die betroffenen Fluggäste im Fall der Verspätung eines Fluges auf Schadensersatz als individualisierte Wiedergutmachung klagen können. Dagegen sieht Art. 5 Abs.3 der Verordnung Nr. 261/2004 standardisierte und sofortige Wiedergutmachungsmaßnahmen vor. Diese Maßnahmen, die unabhängig von den Maßnahmen sind, für die das Übereinkommen von Montreal die Durchführungsvoraussetzungen festlegt, greifen somit vor diesem Übereinkommen. Daraus folgt, dass die in Art. 19 des Übereinkommens vorgesehenen Gründe für die Befreiung des Luftfrachtführers von der Haftung nicht unterschiedslos auf Art. 5 Abs.3 der Verordnung Nr. 261/2004 übertragen werden können (EuGH, NJW 2009, 347 Rn. 30-32). Das betroffene Luftfahrtunternehmen hat nachzuweisen, dass es ihm auch unter Einsatz aller ihm zur Verfügung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel offensichtlich nicht möglich gewesen wäre, ohne angesichts der Kapazitäten des Unternehmens zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht tragbare Opfer, die außergewöhnlichen Umstände zu vermeiden, mit denen es konfrontiert war und die zur Annullierung des Flugs geführt haben (EuGH, NJW 2009, 347 Rn. 41).

 

Zu Recht ist das Amtsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass die Klägerin mit der Durchführung des Fluges KL 1824 nicht zu vereinbarende Wetterbedingungen (Nebel) nicht bewiesen hat. Dies hat die Klägerin auch nicht angegriffen, sondern behauptet, dass widrige Wetterverhältnisse und Entscheidungen der Flugsicherung den Hinflug Amsterdam-Berlin KL 1823 unmöglich gemacht hätten.

 

Dass der Hinflug nach Berlin nicht durchführbar gewesen sein soll, ist aber unerheblich, da es – wie aus den Erwägungsgründen unter (14) ersichtlich – nur auf mit der Durchführung des betreffenden Flugs nicht zu vereinbarende Wetterbedingungen ankommen kann. Da der Begriff der außergewöhnlichen Umstände nach der Rechtsprechung des EuGH als Begriff in einer Ausnahme von gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften eng auszulegen ist, ist eine Erweiterung auf außergewöhnliche Umstände betreffend andere Flüge desselben Flugzeugs nur ganz eingeschränkt zulässig.

 

Soweit sich die Klägerin auf widrige Wetterbedingungen und eine damit zusammenhängende Entscheidung der Flugsicherung (z. B. keine Starterlaubnis wegen Nebels) bezüglich des zwischen Amsterdam und Berlin rotierenden Flugzeugs im Hinblick auf den Flug KL 1823 berufen will, kommt daher allein Erwägungsgrund (15) zur Anwendung, der einen Entlastungsgrund bezüglich eines einzelnen Flugzeugs im Hinblick auf mehrere Flüge darstellt. Hierzu hat die Klägerin jedoch nichts Konkretes vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wann und wo und welche Entscheidung die Flugsicherung bezüglich des den Flug KL 1823 ausführenden Flugzeugs getroffen hätte. Die von der Klägerin erstellte Liste ihrer am 3.5.2005 annullierten Flüge weist als Begründung lediglich „Conseq. of Weather/ ATC-problems (= Air Traffic Control-problems)“ auf, die keinen Rückschluss auf eine konkrete Entscheidung der Flugsicherung bezüglich der streitgegenständlichen Maschine zulässt. Der SOC-Report vom 3.5.2005 enthält lediglich den Eintrag „CW OTH“, was nach der Behauptung der Klägerin „other reasons“ – also nicht im Machtbereich der KLM liegende Gründe- bedeuten soll. Auch daraus lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte für eine Entscheidung der Flugsicherung im Hinblick auf das den Flug KL 1823 ausführende Flugzeug herleiten, weil der weit überwiegende Teil der mit „OTH“ bezeichneten Flüge bei den Details Angaben zu den Wetterbedingungen „Weather AT AMS („FOG“) enthält, die Flüge KL 1823 und 1824 dagegen nicht. Die von der Klägerin im Weiteren angebotenen Beweise stellen sich auf dieser Grundlage als unzulässige Ausforschungsbeweise dar. Im Übrigen hat die Klägerin nichts dazu vorgetragen, ob und welche zumutbaren Maßnahmen sie ergriffen hat, um die Annullierung zu verhindern (s. Erwägungsgrund (15)). So hat sie nicht dargelegt, ab welchem Zeitpunkt die Wettervorhersagen Start verhindernde Sichtverhältnisse (Nebel) auf dem Flughafen Amsterdam/Schiphol für den Morgen des 3.5.2005 (Abflugzeit Kl 1823) ankündigten und dass sie sich auf diese Umstände auch unter Ausschöpfung aller technischen Möglichkeiten zur Vermeidung von nebelbedingten Sichtproblemen sowie aller wirtschaftlichen und organisatorischen Möglichkeiten (Ersatzflugzeug von einem anderen Flughafen) nicht rechtzeitig einrichten konnte, um die Annullierung der Flüge Kl 1823 und 1824 zu vermeiden.

 

Dem Beklagten steht aber auch ein Anspruch auf Ausgleichszahlung nach § 7 der Verordnung wegen der Umbuchung des Fluges Amsterdam-Aruba zu. Hinsichtlich dieses Fluges ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte und seine Ehefrau sowohl hinsichtlich des Fluges Berlin-Amsterdam als auch hinsichtlich des Fluges Amsterdam-Aruba gegen ihren Willen am 3.5.2005 etwa 2 Stunden vor dem Abflug nach Amsterdam auf andere Flüge am 4.5.2005 umgebucht wurden. Darin ist auch eine Nichtbeförderung nach Art. 4 der Verordnung zu sehen, weil aus Sicht des Fluggastes, der der Umbuchung nicht zugestimmt hat, die Umbuchung einer Weigerung gleichkommt, ihn mit den vorgesehenen Flügen zu befördern und der Schutzzweck des Art. 4 Abs.3 der Verordnung auch diesen Fall erfasst. Die Einbeziehung der Umbuchung in den Tatbestand der Beförderungsverweigerung ist deshalb erforderlich, um den Fluggast davor zu schützen, dass ihm der Schutz der Verordnung dadurch entzogen wird, dass er nicht erst am Flugsteig zurückgewiesen wird, sondern bereits zuvor auf einen anderen Flug gebucht wird und es ihm regelmäßig nicht möglich ist, den Grund der Verlegung nachzuprüfen. Der Bundesgerichtshof hat daher einen Vorlagebeschluss zu der Frage gefasst, ob die Umbuchung auf einen anderen Flug einen von Art. 4 Abs.3 der Verordnung erfassten Sachverhalt darstellt (BGH, Vorlagebeschluss vom 7.10.2008 –X ZR 96/06-, NJW 2009, 285). In einer neueren Entscheidung (Urteil vom 30.4.2009 –Xa ZR 78/08-, NJW 2009, 2740) hat der Bundesgerichtshof zwar darauf abgestellt, dass eine Nichtbeförderung nur dann vorliege, wenn die in der Verordnung genannten Voraussetzungen wie folgt tatsächlich erfüllt seien:

 

„In Art. 2 lit. j wird der in Art.4 geregelte Tatbestand der Nichtbeförderung genauer als die Weigerung definiert, Fluggäste zu befördern, obwohl sie sich unter den in Art. 3 Abs.2 genannten Bedingungen am Flugsteig eingefunden haben, sofern keine vertretbaren Gründe für die Nichtbeförderung gegeben sind. Art. 3, der den Anwendungsbereich der Verordnung regelt, formuliert diese in Art. 2 lit. j in Bezug genommenen Bedingungen dahin, dass die Fluggäste entweder über eine bestätigte Buchung für den betreffenden Flug verfügen und sich zum vorgeschriebenen Zeitpunkt zur Abfertigung einfinden oder aber von einem Flug, für den sie eine Buchung besaßen, auf einen anderen Flug „verlegt“ wurden. Der Ausgleichsanspruch hat hiernach drei Voraussetzungen:

 

(1) Der Fluggast verfügt entweder über eine bestätigte Buchung für den betreffenden Flug oder ist von einem anderen Flug, für den er eine solche Buchung besaß, auf den betreffenden Flug „verlegt“ worden.

 

(2) Der Fluggast hat sich – außer im Fall der „Verlegung“ und jedenfalls wenn ihm nicht schon vorher die Mitnahme verweigert worden ist- zur angegebenen Zeit oder mangels einer solchen Angabe 45 Minuten vor dem planmäßigen Abflug zur Abfertigung („Check-in„) eingefunden.

 

(3) Dem am Flugsteig erschienenen Fluggast wird der Einstieg („Boarding“) gegen seinen Willen verweigert.“

 

In dieser neueren Entscheidung hat es der BGH aber auch für möglich gehalten, dass in der ohne Kenntnis der Fluggäste erfolgten Umbuchung auf einen anderen Anschlussflug im Fall des verspäteten Zubringerflugs eine Verweigerung des Einstiegs liegen könnte. Ähnlich liegt der Fall hier: Der Beklagte und seine Ehefrau wurden gegen ihren Willen im Hinblick auf den ohne rechtfertigende Gründe annullierten Flug Berlin-Amsterdam mehrere Stunden vor dem Abflug auf einen anderen Flug Amsterdam-Aruba umgebucht. Dies ist als Beförderungsverweigerung für diesen am 3.5.2005 gebuchten und stattfindenden Flug anzusehen, ohne dass vertretbare Gründe für die Nichtbeförderung, die in der Person des Beklagten und seiner Ehefrau liegen, gegeben sind. Die Folge ist ein Ausgleichsanspruch nach Art. 7 der Verordnung. Die Höhe des Ausgleichsanspruchs beträgt angesichts einer Entfernung zwischen Amsterdam und Aruba von etwa 7.900 km jeweils 600,00 EUR.

 

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Ansprüche des Beklagten nicht gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 261/2004 wegen der Alternativbeförderung um 50 % zu mindern, da die Voraussetzung einer Verspätung von nur 2 bzw. 4 Stunden nicht vorliegt.

 

Die Ansprüche des Beklagten sind auch nicht wegen Ablaufs einer Klageausschlussfrist ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Klageausschlussfrist des Übereinkommens von Montreal nicht auf Ausgleichsansprüche nach der Verordnung Nr. 261/2004 anwendbar, weil die Fälle der Nichtbeförderung und Annullierung im Übereinkommen von Montreal nicht geregelt sind (vgl. Staudinger/Schmidt-Bendun, NJW 2004, 1897, 1900) und Letzteres andere Zwecke als die Verordnung Nr. 261/2004 verfolgt (individualisierter Schadensersatz statt pauschalisierte und sofortige Wiedergutmachung). Auch das von dem Beklagten bestrittene, neue Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, wonach der Beklagte mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Klageausschlussfrist anerkannt habe, vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Zum einen ist dieser neue Vortrag der Klägerin gemäß § 531 Abs.2 ZPO nicht zuzulassen, weil nicht dargelegt ist, dass er im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit ihrerseits beruht. Zum anderen hat die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 305 Abs.2 BGB wirksam in den Beförderungsvertrag einbezogen wurden.

 

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.11.2009 erstmals behauptet, ausführendes Luftfahrtunternehmen sei nicht sie, sondern die Fluggesellschaft KLM C. gewesen, die 1966 gegründet worden sei und ihren Sitz in Amsterdam habe, ist dieser Vortrag unsubstanziiert und widerspricht ihrem bisherigen Vorbringen, wonach sie den Flug Berlin-Amsterdam am 3.5.2005 durchführen sollte. Dass sie ausführendes Luftfahrtunternehmen sein sollte, ergibt sich aus ihrem Prozessverhalten und ihrem Schriftsatz vom 8.6.2007, in dem sie Folgendes ausführt: „ Wie bereits mehrfach unter Beweis gestellt und im Beweisbeschluss des Gerichts vom 13.042007 festgehalten, erfolgte mit einem anderen Flug mit der Klägerin eine verspätete Beförderung des Beklagten aufgrund der schlechten Wetterverhältnisse in Amsterdam.“ Auch mit Schriftsatz vom 5.6.2008 erklärte die Klägerin: „Der Beklagte wurde schließlich –wenn auch verzögert- von der Klägerin befördert.“ und „Ausschließlich darauf ist abzustellen, dass es der Beklagten (der Klägerin) unmöglich war, das Luftfahrzeug nach Berlin starten zu lassen.“ Von einem anderen Luftfahrtunternehmen war nie Rede. Schließlich ergibt sich auch aus der Angabe in den Buchungsunterlagen „ausgeführt von KLM C.“ nicht, dass es sich um ein eigenständiges Luftfahrtunternehmen handelt, das nicht mit der KLM R. D. A. identisch ist. Insoweit ist auch der Vortrag der Klägerin völlig ungenügend, da nicht ersichtlich ist, ob es sich um eine eigenständige juristische Person oder um eine rechtlich unselbständige Agentur oder Zweigniederlassung handelt.

 

Im Übrigen ergibt sich aus Art. 2 b) der Verordnung EG Nr. 261/2004, dass „ausführendes Luftfahrtunternehmen“ ein Luftfahrtunternehmen ist, das im Rahmen eines Vertrags mit einem Fluggast einen Flug durchführt oder durchzuführen beabsichtigt. Dies trifft auf die Klägerin zu, da diese als Luftfahrtunternehmen mit dem Beklagten und seiner Ehefrau einen Vertrag über die Durchführung eines Fluges abgeschlossen hatte. Dass sie diesen Flug selbst durchführen muss, lässt sich aus der Begriffsbestimmung unter Art. 2 b) der Verordnung nicht herleiten. Gegenteiliges ist auch nicht dem Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofes vom 11.3.2008 –X ZR 49/07- zu entnehmen, denn im dortigen Fall handelte es sich um Ansprüche gegen die Veranstalterin einer Pauschalreise als Reiseunternehmerin, die nicht als Luftfahrtunternehmerin anzusehen ist.

 

 

 

III.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

 

Die Revision wird wegen der Frage, ob die gegen den Willen des Fluggastes erfolgende Umbuchung im Falle der unberechtigten Annullierung des Zubringerfluges als Nichtbeförderung im Sinne von Art. 4 Abs.3 der Verordnung Nr. 261/2004 anzusehen ist, im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung (s. Vorlagebeschluss des BGH vom 7.10.2008 –X ZR 96/06-, NJW 2009, 285) gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.

 

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